2011法律碩士債務債權常識復習：代位權訴頌

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所謂代位權指的是，如果債務人對債權人的權利已負遲延責任而債務人又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權，可以以自己的名義，行使債務****利的權利。債權人為行使此種債權代位權，以自己為原告，而以第三債務人為被告，提起訴訟，請求法院判決第三債務人應對債務人為一定的給付， 叫債權人代位訴訟。

（一） 債權人代位權的性質

債權人的代位權是債權人可以以自己的名義行使債務****利的權利。因此可以肯定的第一點就是，代位權人并非債務人的代理人，代位權也不是代理權。債權人代債務人行使權利，雖然可以達到增加債務人財產的效果，但債權人行使權利旨在保護自己的債權，而不是單純為了債務人的利益行使此種權利。其次，代位權是債的保全，是一種法定的債權的權能。 債務人是否行使自己對第三人的權利為其自由的意思，債權人不得干涉。但由于債務人的財產在法律上既然已經成為保障債權的責任財產，為保障交易的安全，債務人對此項財產之處分又不得不受到限制。代位權正是法律在平衡債權人與債務人的利益、債務人的意思自治與交易安全后設立的制度。 第三，債權人的代位權是行使債務人債權的權利，它不是請求權而是以行使他****利為內容的管理權，與一般的民事實體權利有所不同，行使此種權利經由訴訟程序（代位訴訟）所得的判決效力不及于代位權人而及于原權利義務關系的主體。 因此，代位訴訟即法定訴訟擔當，享有代位權的債權人為適格當事人 。我國《合同法》第73條對代位權的規定實際上是對債權人可代位債務人行使訴權的條件的規定，合乎此條件的債權人就可以代替債務人行使債務人對第三債務人的訴權，換言之，只有符合《合同法》第73條規定的債權人才可以成為代位訴訟的合格當事人（即原告）。

（二）代位權與代位申請執行

代位申請執行，也稱為代位執行，是指在執行過程中，被執行人不能履行法律文書確定的義務，人民法院根據申請執行人的申請，通知對被執行人負有債務的第三人，直接向申請執行人履行債務的一種制度。由于在我國《民事訴訟法》強制執行程序中，沒有規定當債務人不能清償債務時，其享有的對第三人的權利能否成為強制執行的標的。因此，1992年最高人民法院于《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條中規定：被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。這一條規定就是學者所說的代位申請執行。

傳統的代位權制度與代位申請執行是有差別的，兩者之間的區別為：第一，性質上不同。代位權是法定的債權的權能，是債的保全方法之一。債權人以訴訟的方式行使代位權就產生了代位訴訟，代位訴訟與是直接訴訟的對稱 （12）。代位申請執行是一種強制執行手段，它并非法定債權的權能，也不是債的保全方法。不僅直接訴訟獲得勝訴判決后，債權人可以申請執行債務人對第三債務人已到期的債權。即便在代位訴訟獲得勝訴判決后，如果第三債務人（被執行人）不能清償債務時，債務代位權人還可以申請執行第三債務人對第四債務人的到期債權。第二，代位權的客體范圍廣于代位申請執行的客體范圍。一般而言，代位權的客體為債務人對第三人的權利，但非財產權利、主要在于保護權利人無形利益的財產權、禁止扣押的權利及不得轉讓的權利除外。《合同法》第73條第1款亦規定專屬于債務人的債權不得代位。具體而言，代位權的客體為：（1）純粹的財產權，如合同債權、所有權、物上請求權、擔保物權、基于無因管理或不當得利發生的財產返還或償還請求權、以財產利益為內容的形成權、基于財產損害或債務不履行的損害賠償請求權、抵銷權、債務人享有的代位權與撤銷權等;（2）主要以財產上利益為內容的權利，包括以財產利益為目的的撤銷權，例如因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫而發生的撤銷權與變更權。 （13）而代位申請執行的客體依據《若干意見》的規定僅為債務人對第三債務人的已到期債權。第三，適用的條件不同。傳統代位權的適用條件為：（1）債務人對第三人享有權利;（2）債務人怠于行使其權利;（3）債務人對債權人已陷于遲延;（4）債權人的債權有不能實現的危險。《合同法》第73條第1款規定的代位權的適用條件為：（1）債務人怠于行使其到期債權;（2）對債權人造成了損害。而代位申請執行僅適用于：（1）案件已審結，當事人已經取得發生了法律效力的、有具體給付內容的判決書、調解書、公證機關出具的有執行效力的債權文書、仲裁裁決等執行根據，且當事人已向法院提出執行申請，即進入了強制執行程序;（2）被執行人不能清償債務，無論其是否怠于行使其對第三債務人的債權;（3）被執行人（債務人）對第三債務人享有已經到期的債權;（4）第三債務人對債務沒有異議但又在指定的期限內不履行。第四，效果不同。代位權行使后即代位訴訟獲得勝訴判決后，第三債務人應該向債務人清償債務，并且該第三人所交付的財產應作為債務人的總財產，向全體債權人清償。代位的債權人并不能因此而獲得優先受償權。

必須注意的是，我國《合同法》第73條第1款規定的代位權與代位申請執行之間有很多的相似之處。首先，二者的對象都僅限于債權（14） ;其次，債權都必須已經到期。由此可以看出，《合同法》對代位權的規定之上有著《若干意見》第300條的規定的代位申請執行的鮮明痕跡。

（三）代位訴訟的訴訟標的

對于代位訴訟的訴訟標的，主要的觀點有三種：第一種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的應指債權人對于第三債務人有代位請求權，其構成要素有二：一為債權人對債務人有權利;另一為債務人對第三債務人有權利。債務人對第三人之權利只是構成代位訴訟的基礎法律關系，而非訴訟標的本身。第二種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的包括代位權與債務人對第三債務人的權利兩者。此因債權人代位訴訟的訴訟標的，應分不同情況加以觀察。若原告之訴遭起訴不合法駁回者，其訴訟標的為代位權主張;若原告之訴遭無理由之敗訴判決者，訴訟標的為代位權與債務人對第三債務人之權利主張。 第三種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的應僅為債務人對第三債務人之權義關系。至于債權人之代位權有無乃為有無實施訴訟權能之當事人適格問題，并非代位訴訟中之訴訟標的。

筆者贊同第三種觀點，理由如下：首先，非常清楚的事實是代位權并非是對第三債務人的請求權，它只是以行使債務****利為內容的管理權。債權人有無代位權對于債務人與第三債務人均無利害關系。法院在訴訟中對代位權成立與否的判斷，對于債務人及第三債務人不會產生實體法上的權利義務關系的變動。債權人有無代位權只是決定其能否對第三債務人提起訴訟的前提，而非希望通過訴訟得到的結論。其次，代位訴訟要解決的爭議事項并非債權人與債務人之間的權利義務關系，而是債務人與第三債務人之的權利義務關系。無論依據舊的訴訟標的理論，還是依據新的訴訟標的理論，都只能認為解決債權人與債務人之間權利義務關系的是另一個訴訟的訴訟標的，而非代位訴訟的訴訟標的。

（四）代位訴訟中的當事人

代位訴訟乃代位權人針對第三債務人所發動的訴訟，因此代位權人（債權人）為原告第三債務人為被告，此點可以確定而不生疑問。惟在以下情形中發生當事人問題：（1）當債權人為多數時，一債權人起訴后其他債權人可否另行起訴？（2）當債權人對第三債務人起訴后，因第三債務人否認債務人的權利，債務人可否參加債權人的訴訟？債權人是否可以在債務人同意的情況下，追加債務人為共同原告？（3）債權人對第三債務人起訴后，債務人能否另行對第三債務人提起訴訟？債權人之訴與債務人之訴能否并存？

對于第一個問題，筆者認為，由于代位權是法定的債的權能，各符合法定條件的債權人皆得享有非為某一個債權人獨有，因此每一個符合條件的債權人都可以行使代位權。由于《合同法》第73條并未規定必須由全體債權人共同起訴，所以多個符合條件的債權人既可以共同起訴也可以分別起訴。如果多個債權人分別起訴的，人民法院在征得當事人的同意的情況下可以合并審理，應屬于普通的共同訴訟。對于第二個問題，現今有力之通說認為 ，因債權人對第三債務人的訴訟結果與債務人有法律上的利害關系，因此債務人可以申請參加訴訟或由法院通知其參加訴訟，其法律地位為無獨立請求權的第三人，既可以參加到原告一方也可以參加到被告一方，具體依本訴原被告主張的不同而有差別。筆者贊同債務人之地位可以被確認為無獨立請求權的第三人的觀點，但不贊同債務人可以加入到被告一方的看法。因為，創設代位權制度的初衷就是為保證債權人的債權不受債務****利上懈怠行為的損害，從而允許債權人對債務****利進行管理。盡管債務人事實上會覺得若對第三債務人行使權利，則左手拿過來，右手又要交給債權人，并無實益，從而常有不積極爭取的情形發生，但其最終效果不單對債權人有利，而且在法律上亦認為對債務人是有利的（也許事實上債務人并不這么認為）。因此可以肯定的一點是，債務人在代位訴訟中與債權人不被法律認為處于利益對立的境地。如果債務人可以被允許參加到第三債務人一方，將會非常容易出現債務人與第三債務人共同詐害債權人的情形。要做到這一點，對債務人來說極為容易。加之我國目前商業信用極其低下的現狀，這種情形的出現頻率無疑會非常高，顯然這違背了民法的誠實信用原則。所以，不應允許債務人加入到第三債務人一方。另外，為了真正實現代位權制度的功能，筆者認為我國應該借鑒《意大利民法典》第2900條第2款的規定，即在提起訴訟時，債權人還應當要求將其欲代位的債務人傳喚到庭 這樣，債務人如果愿意可以參加到原告一方，即便其不愿意參加到原告一方，也應作為證人以便債權人能有效的行使代位權，從而保障最終債權的實現。對于第三個問題，在我們明確了代位訴訟的訴訟標的后非常容易解決（參閱上文）。因為債務人之訴的訴訟標的與債權人訴訟的訴訟標的相同，所以債務人不能在另行起訴，否則違背。法律關于禁止二重訴訟的規定。

（五）代位訴訟判決的既判力

關于代位訴訟判決的既判力問題，可以分解為兩個問題：（1）債權人對第三債務人的訴訟，在判決后其既判力是否及于債務人與其他債權人;（2）判決既判力所及之人，是否因原告的判決勝訴或敗訴而有不同？對于代位訴訟既判力問題，日本與臺灣的學者有非常深入的研究，對于他們具體的觀點學說，讀者可自行參閱相關文獻，筆者不在一一介紹。

顯然，解決代位訴訟既判力問題必須在債權人、債務人與第三債務人之間進行利益的平衡，既不能使第三債務人陷于訴累，也不能使債權人、債務人遭受損害。簡而言之，必須在解決代位權既判力問題時既實現訴訟經濟又實現訴訟正義。有鑒于此，筆者的觀點是：在肯定下列兩個前提之后，應認為代位訴訟之既判力不論勝訴敗訴皆及于債務人與其他債權人。（1）在我國現行司法體制下，由于調解與審判內在的不可調和的矛盾，加之代位訴訟的獨特性，因此在代位訴訟中，法院不能進行調解。同時被告也不能反訴，除非債務人已參加到原告一方，成為共同原告。（2）代位訴訟在法律上應被認為是一種無因管理。參照民法對無因管理要件的規定可知：首先，債權人沒有法定的或約定的義務;其次，債權人系管理他人（即債務人）的事務;第三，有為他人管理的意思;第四，不違反本人的意思。在這一構成要件上，筆者認為，盡管實際上債務人并不希望債權人管理其權利，但由于代位權是法定的權利，因此，即便違反被管理人的意思，代位權人的管理仍應成立無因管理。關于代位訴訟為無因管理的觀點，以《合同法》第73條第2款的規定可進一步佐證，該款規定：債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔。倘不認為代位訴訟是無因管理，則債務人承擔債權人行使代位權之必要費用的請求權基礎為何？如果肯定了代位訴訟是無因管理，則代位權人在代位訴訟中必須盡善良管理人的注意義務，否則對應對被管理人（即債務人）承擔賠償責任。