2018考研法碩知識點小結：保證

法律碩士來源：萬學海文 2017-06-03　

一、保證的概念

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的擔保方式。

二、保證的特征

保證具有以下特征：(1)保證是由第三人提供的擔保方式。(2)保證屬于人的擔保。(3)保證具有從屬性、補充性、相對獨立性和明確的目的性。主合同不成立或者無效，保證合同當然不成立或者無效。

三、保證的設定

保證的設定條件包括：

1.須保證人符合法定條件

國家機關原則上不得為保證人，除非經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款而進行轉貸。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體以及企業法人的職能部門也不得擔任保證人。但從事經營活動的事業單位、社會團體可以擔任保證人。企業法人的分支機構經法人書面授權可以提供保證。

2.須保證人與債權人達成合意且意思表示真實

保證人提供保證的意思必須明確具體，而且必須是其本人的真實意圖，而不是受欺詐或受脅迫的結果。

3.須主合同合法有效

主合同無效，保證合同隨之無效，保證人不承擔保證責任。保證人無過錯的，亦不承擔其他民事責任;保證人有過錯的，承擔部分民事責任。

4.應當以書面形式訂立保證合同

保證依保證合同而設立。保證合同內容主要包括：(1)被保證酌主債權種類、數額。(2)債務人履行債務的期限。(3)保證的方式。(4)保證擔保的范圍。 (5)保證的期間。(6)雙方認為需要約定的其他事項。保證合同屬于從合同，除須具備主合同的有效成立前提條件外，保證合同本身還須具備合同的有效條件才能成立。

四、保證的方式

保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。兩者的主要區別在于：一般保證中的保證人享有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權是指保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁并對債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，可以拒絕對債權人承擔責任的權利。采用何種方式，由當事人在保證合同中約定。沒有約定或約定不明的，按連帶責任保證承擔保證責任。

五、保證期間

保證期間是債權人要求保證人承擔保證責任的權利存續期間，亦即保證人承擔保證責任的期間。保證期間可以由當事人約定。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

一般保證的保證人與債權人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。在保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

六、保證的效力

保證有效成立后，其效力體現在：(1)在保證人與債權人之間。債權人在履行期限屆至時，可以要求保證人承擔保證責任，而保證人則享有主債務人享有的一切抗辯權。同時，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權。保證人承擔保證責任的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。(2)在保證人與主債務人之間。保證人在承擔保證責任后，有權向主債務人追償。

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。