2017考研民法總論：民法的基本原則

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一、民法基本原則的含義

1、含義

民法的基本原則，是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則。

2、意義——效力貫穿民法始終、統帥和指導作用、指導思想

(1)民法的基本原則是民事立法的準則。

(2)民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。

(3)民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據。

(4)民法的基本原則，是解釋、研究民法的出發點。

二、民法的各項基本原則

1、平等原則

(1)平等原則，也稱為法律地位平等原則。

《民法通則》第3條規定，當事人在民事活動中的地位平等。

平等原則是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。

(2)地位：平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現，是民法最基礎、最根本的一項原則。

(3)平等原則主要體現在：

A.主體條件平等。

即公民、法人取得民事主體資格的條件平等。

B.主體地位平等。

所有公民享有平等的民事權利能力，任何人沒有特權。而且不論什么身份，在從事民事活動時地位平等。

C.法律保護平等。即法律適用平等。

從抽象平等到具體、特定平等轉變趨勢。

平等是指法律地位平等，并非現實的平等。因此實質上只是競賽機會的平等，而非競賽結果的平等。

(4)平等原則還可以延伸出：“平等者之間無管轄”。故有：

A.非經他方同意不得為他方設定權利、義務。

B.對內的權利限制不對抗不知情(善意)的第三人。

2、自愿原則

(1)概念

自愿原則，在傳統民法理論中多稱意思自治原則。所謂自愿原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志進行民事活動的基本準則。

(2)其基本理念是保障和鼓勵人們依照自己的意志參與市場交易，強調在經濟行為中尊重當事人的自由選擇，讓當事人按照自己的意愿形成合理的預期。意思自治不僅反映在債法中，而且反映在物權法(處分自由)繼承法、親屬法中(遺囑自由等)，當然最主要、最集中地反映在債法，尤其是合同法中。

(3)內容

A.自己行為，即當事人可以根據自己的意愿決定是否參與民事活動，以及參與的內容、行為方式等;

B.自己責任，即民事主體要對自己參與民事活動所導致的結果負擔責任。

(4)自愿原則的延伸：主體可以從事自甘冒險活動，但受公序良俗的限制;法律承認習慣的效力時，受習慣的制約;約定必守。

(5)當然，意思自治從來都不是絕對的、無限制的自由，即使是最看重意思自治原則的合同法，也可以看到有許多例外：

A.對于合同的內容，設一定法律上的限制，以縮小當事人自由約定的范圍。即任意法規強行化。例如《合同法》第167條對于分期付款買賣中出賣人合同解除權的限制。

B.已成立的合同的內容，可以依法律原則的要求而變更。如《合同法》第54條關于可變更、可撤銷合同的規定。

C.對于格式條款的限制。《合同法》第39條、第40條要求格式條款在適用時應當符合法律的特別規定。

D.合同的強制訂立。這是私法公法化的一個重要體現。例如，在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫療等領域存在的強制承諾義務，在保險、運輸等許多領域盛行的格式合同，都是對合同自由的限制。

3、公平原則

(1)概念

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。

(2)特征

A.公平原則是一條法律適用的原則，即當民法規范缺乏規定時，可以根據公平原則來變動當事人之間的權利義務;

B.公平原則又是一條司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當法律缺乏規定時，應根據公平原則作出合理的判決。

(3)不適用公平原則的情況：

A.執行政府定價、政府指導價的交易;

B.射幸交易行為：如賭石等行為;

C.無償的民事行為，如贈與;

D.身份行為。

4、誠實信用原則

(1)誠實信用原則是指從事民事活動的民事主體在行使權利和履行義務時必須意圖誠實、善意，行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到當事人之間的利益、當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。

(2)誠實信用原則常被奉為“帝王條款”。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映，適用于全部民法領域。

(3)當然誠實信用原則主要體現在《合同法》上，《合同法》上的誠實信用原則，體現在合同的全過程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三個方面：

A.合同成立前，根據《合同法》第42條、第43條的規定，當事人應當遵循誠實信用原則。如北京的甲向上海的乙發出要約，欲出售房屋一套，乙通知甲將于10日后前往北京看房。2日后，甲將該房屋賣給了丙，但沒有通知乙房屋已經出售的事實，導致乙如期前往北京看房，造成乙一定的損失。此時雙方雖然沒有訂立合同，但由于甲沒有按照誠實信用原則履行告知義務，應當承擔締約過失責任。

B.合同履行中，當事人應當按照《合同法》第60條的規定遵循誠實信用原則。例如，不得深夜叩門還錢或者在歹徒搶劫時還錢。再如，當事人雖然未明確約定債務履行方式，仍不得用腳夾錢遞于他人鼻下還錢或者雨天擲信件于地上送信。

C.合同履行完畢后，當事人應當按照《合同法》第92條的規定遵循誠信原則。如租賃關系終止后，房主應容許承租人在一定期間內在門前適當地方張貼遷移啟事，以及他人問詢時房主有告知的義務。雇傭合同終止后，雇主應受雇人的請求有開具服務證明書的義務，而受雇人在離職后對于工作期間所接觸到的商業秘密有保密的義務。所有這些都體現了誠實信用原則。

5、禁止權利濫用原則

(1)所謂禁止權利濫用，是指民事主體不得以不正當方式行使自己權利，以加害他人。

(2)我國《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。此條規定應當是我國禁止權利濫用的法律淵源。因為所有權利都是法律分配一部分社會利益給權利人的結果，雖然所有權利的行使都有可能使權利人以外的其他人受到損害，但是如果專以損害他人為目的的情形，當然應當屬權利的濫用。

(3)禁止權利濫用原則與誠實信用原則密切相關、相輔相成。

6、公序良俗原則

(1)公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。

公序良俗原則是現代民法中一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。

(2)在現代市場經濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。尤其是其中的善良風俗，在目前的司法實踐中發揮著巨大的作用。

A.所謂善良風俗，一般多指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。

B.同時與誠實信用原則中的道德不同，誠實信用原則中的道德多指在市場交易中的道德準則，而善良風俗則多指在婚姻、家庭等非交易領域范圍內的道德準則。

C.在司法實踐中，對于某些表面上看似乎并無禁止性規定，但是有違基本社會道德準則的行為，就可以適用這項基本解決作為裁判規范。如司法實踐禁止遺棄、虐待老人，禁止有損人格尊嚴的約定或行為均體現了這一原則。

(3)能否作為裁判規范適用：并非所有的基本原則都可以作為裁判規范適用。

適用標準：缺乏具體的法律規則，填補法律漏洞或者法律規則的規定嚴重落后于社會現實或者辯證推理的情況下才能適用。