法律碩士 - 話題

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一、法的淵源
法的淵源：又稱法律淵源，是法的外在表現(xiàn)形式，在不同的歷史時期或不同的歷史類型的法的淵源有所不同，而同一歷史時期或同一歷史類型的不同國家的法的淵源也不盡相同。法的淵源有歷史淵源，即指引起特定法律規(guī)范產(chǎn)生的過去的行為、事件和法律。換句話說法律的歷史淵源是指特定法律規(guī)范與歷史上出現(xiàn)過的行為、事件有什么聯(lián)系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內(nèi)容或受到什么樣的影響。 理論淵源，即指特定法律規(guī)范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權(quán)的階級的普遍認同,成為特定法律規(guī)范(包括法律原則)的理 論基礎(chǔ)。本質(zhì)淵源，即從本質(zhì)上說法律來源于什么。
二、法治
法治：由統(tǒng)治者通過強制性的法律來治理國家，管理社會。法律由人民制定，統(tǒng)治者嚴格依據(jù)法律進行統(tǒng)治，形式上統(tǒng)治者只對法律負責，統(tǒng)治者通過對法律負責來間接對人民負責。其包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。這就是說，所謂法治，即良法與守法的結(jié)合。
法治和法制的區(qū)別：法制和法治是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個概念，不容混淆。二者的主要聯(lián)系和區(qū)別在于： 1、法制是法律制度的簡稱，屬于制度的范疇，是一種實際存在的東西；而法治是法律統(tǒng)治的簡稱，是一種治國原則和方法，是相對于“人治”而言的，是對法制這種實際存在東西的完善和改造。 2、法制的產(chǎn)生和發(fā)展與所有國家直接相聯(lián)系，在任何國家都存在法制；而法治的產(chǎn)生和發(fā)展卻不與所有國家直接相聯(lián)系，只在民主制國家才存在法治。3、法制的基本要求是各項工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究；而法治的基本要求是嚴格依法辦事，法律在各種社會調(diào)整措施中具有至上性、權(quán)威性和強制性，不是當權(quán)者的任性。4、實行法制的主要標志，是一個國家從立法、執(zhí)法、司法、守法到法律監(jiān)督等方面，都有比較完備的法律和制度；而實行法治的主要標志，是一個國家的任何機關(guān)、團體和個人，包括國家最高領(lǐng)導人在內(nèi)，都嚴格遵守法律和依法辦事。二者的聯(lián)系在于：法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件，要實行法治，必須具有完備的法制；法治是法制的立足點和歸宿，法制的發(fā)展前途必然是最終實現(xiàn)法治。
三、正義
正義是隨著時代的變化而變化的，沒有永恒的正義。亞里士多德將正義分為分配的正義和矯正的正義。分配的正義就是對不同的人給予不同的對待，對于相同的人給予相同的對待，根據(jù)人的功績、出身等的不同來分配財富、榮譽。矯正的正義，是指不管什么人，只要損害了別人的財產(chǎn)、權(quán)利，都要給予同等的補償，適用等價交換原則，是一種補償性的公平或曰事后公平。正義包括實質(zhì)正義和形式正義、程序正義和實體正義。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現(xiàn)了正義，則非所問。實質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當事人之間實現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強調(diào)形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實質(zhì)正義，并最終保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。實體正義是指立法在確定人們實體權(quán)利義務(wù)時所要遵循的價值標準，如平等、公平地對社會資源進行權(quán)威分配。程序正義則是指法律適用方面的正義，其有二層含義：一是立法者應(yīng)制定出符合當時社會正義觀念所要求的程序法；二是執(zhí)法者嚴格按照公正的程序法的要求以適用法律。換言之，人們嚴格按照程序法的規(guī)定行事，而人們所遵從的程序法本身是制定得很好的法律。就程序正義和實體正義二者的關(guān)系來講，程序正義以實體正義為前提，并為實體正義服務(wù)，程序正義的目的是要追求實體正義、實現(xiàn)實體正義。實體正義同樣離不開程序正義，如果拋開程序正義去談實體正義，則只能是空談，實體正義將無從實現(xiàn)。程序正義本質(zhì)上是一種訴訟過程的正義，它體現(xiàn)了法律適用的“過程價值”，實體正義是一個客觀結(jié)果的正義，它體現(xiàn)了法律適用的“結(jié)果價值”。
四、法的作用
法的作用，是指法作為一種特殊的社會規(guī)范對人們行為和社會生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。法的作用實質(zhì)是國家意志和國家權(quán)力運行的表現(xiàn)。法的作用分為法的規(guī)范作用和法的社會作用。
法的規(guī)范作用包括指引、評價、教育、預(yù)測和強制五種作用。指引作用是指對本人行為的指引，可分為個別指引（或稱個別調(diào)整）和規(guī)范性指引（或稱規(guī)范性調(diào)整）、確定的指引和有選擇的指引。評價作用作為一種社會規(guī)范，法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或有效的評價作用。這里講的評價作用的對象是指他人的行為。教育作用作為一種社會規(guī)范，法律還具有某種教育作用。這種作用的對象是一般人的行為。預(yù)測作用法律的預(yù)測作用，或者說，法律有可預(yù)測性的特征，即依靠作為社會規(guī)范的法律，人們可以預(yù)先估計到他們相互之間將如何行為。預(yù)測作用的對象是人們相互的行為，包括國家機關(guān)的行為。強制作用法的另一個規(guī)范作用在于制裁、懲罰違法犯罪行為。這種規(guī)范作用的對象是違法者的行為。
法的社會作用包括維護社會秩序和和平、推進社會變遷、保障社會整合、控制和解決社會糾紛和爭端、促進社會價值目標的實現(xiàn)。
五、法律實效、法的實施、法的實現(xiàn)
法律實效：是指人們實際上按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律被人們實際遵行、執(zhí)行或適用。
法的實施：法律實施,也叫法的實施,是指法在社會生活中被人們實際施行,包括執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督。法是一種行為規(guī)范，法在被制定出來后，付諸實施之前，只是一種書本上的法律，處在應(yīng)然狀態(tài)；法律的實施，就是使法律從書本上的法律變成行動中的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應(yīng)然狀態(tài)到實然狀態(tài)。
法律實施是實現(xiàn)法的作用與目的的條件。法律實施與法的制定相對。法律本身反映了統(tǒng)治者或立法者通過法律調(diào)整社會關(guān)系的愿望與方法，反映了立法者的價值追求。法律實施是實現(xiàn)立法者目的、實現(xiàn)法律的作用的前提，是實現(xiàn)法的價值的必由之路，正如有的學者指出的，法律的生命在于它的實行。
法的實現(xiàn)：是指通過執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的過程，實現(xiàn)法律規(guī)范所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，達到合目的性的結(jié)果。法的實現(xiàn)的意義在于：第一，達至法律規(guī)范預(yù)設(shè)的結(jié)果；第二，建立符合立法目的的法律秩序。法的實現(xiàn)大體經(jīng)過以下幾個階段：法律規(guī)范——法律事實——法律關(guān)系——權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)。影響法的實現(xiàn)法的實現(xiàn)的因素有內(nèi)部和外部之分，內(nèi)部因素指的是法律規(guī)范自身的因素包括：法律規(guī)范是否符合客觀規(guī)律；法律的目的是否明確、合理；法律是否具有可操作性；司法和執(zhí)法主體的因素等；外部因素包括經(jīng)濟、政治、文化和科學技術(shù)因素等。
六、自由
自由，對于人而言，是指：屬于個人的一切不被任何人占有和控制。用反義詞來描述是最恰當?shù)模鹤杂删褪潜慌�役的反面。自由并不意味著自己想做什么就可以做什么。同時自由也約束著人的行為。但自由卻意味著可以不讓別人對自己做“自己不想遭受的”事情，甚至那是正確的事情。作為一個法律概念自由是指公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，其自己的意志活動有不受限制的權(quán)利。如言論自由，集會結(jié)社自由之類均屬之。自由是法的價值位階中最高目標，從價值上講，法律是自由保障。就是法的本質(zhì)來說，它以“自由”為最高（神圣）的價值目標。但是，為了協(xié)調(diào)、平衡各種法的價值之間所可能會有的矛盾，有時法律又必須對自由作出限制，只要這種限制是正當?shù)模�那法律就是依然具有自由意蘊，是真正意義上的法律。作為法的價值的一種，自由與秩序、正義共同構(gòu)成了衡量法律善惡的標準。如果一部法律本質(zhì)上違背了自由的要求，因而只能是一種徒具形式的惡法。在這種情況下，在自然法學派看來-----惡法非法；而在法實證主義看來，惡法亦法。所以，從實證角度看，未必一切法律都是自由的法律。
七、法的價值
法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關(guān)于法的絕對超越指向。法的價值主體是人。法的價值主體是具有社會性的個人、群體、人的總體的統(tǒng)一。“法的價值客體是法。法的價值以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)。法的價值都是以客體與主體之間關(guān)系作為存在依據(jù)的。法的價值有自由、正義、秩序、效率等，自由是法的最高價值，自由是法的目的，法確定自由的范圍，對自由進行限制。正義是法的基本價值之一，是衡量法善惡的標準；秩序也是法的最基本的價值之一。法的秩序價值和其他價值之間，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的目的和發(fā)展。效率的價值目標可以成為正義的價值目標的補充。法的各種價值之間有時會發(fā)生矛盾，從而導致價值之間的相互抵牾。法律價值的沖突表明了社會生活的復雜性。人們通過法律進行社會關(guān)系的調(diào)整，并不意味著所有情況下法律價值都是同樣的，在優(yōu)先法律價值方面實際上是存在差異的。處理法的價值沖突的主要原則：
（1）價值位階原則。這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。就法的基本價值而言，主要是以上所說的自由、正義與秩序，其他則屬于基本價值以外的一般價值(如：效率、利益等)。但即使基本價值，其位階順序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標準；而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須受自由、正義標準的約束。因而，在以上價值之間發(fā)生沖突時，可以按照位階順序來予以確定何者應(yīng)優(yōu)先適用。
（2）個案平衡原則。這是指處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。就個案平衡原則來說，公共利益并不一定高于個人利益，而是結(jié)合具體情形來尋找兩者之間的平衡點。（3）比例原則。價值沖突中的“比例原則”，是指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度。即在因某種價值犧牲另外一種價值時，應(yīng)將損害的程度降至最低。

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